La Pena

Attributi generali

La pena è la conseguenza giuridica della violazione di un precetto penale.
Caratteristica essenziale è l’afflittività; consiste infatti nella privazione o diminuzione di un bene individuale.
Essa può essere detentiva o pecuniaria:
è detentiva qualora consista nella limitazione della libertà che prevede la reclusione per i reati più gravi e l’arresto per quelli meno gravi, analogamente la sanzione pecuniaria consiste nel risarcimento dei danni in denaro a carico del trasgressore e si compone rispettivamente della multa e dell’ammenda.

E’ applicata dall’autorità giudiziaria con le forme e le garanzie del processo penale.
Secondo Beccaria, come scrive nello stesso “Dei delitti e delle pene”, le pene sono quei sensibili motivi(cioè che percuotono i sensi) che distolgono l’uomo dal compiere illeciti e dal creare nuovamente uno stato di caos (Dei Delitti e delle Pene,I).
Essa ha principalmente una funzione retributiva, di prevenzione generale e di prevenzione speciale. Secondo la teoria retributiva, la sanzione penale deve servire a compensare il male provocato dall’illecito;la retribuzione può essere di tipo morale e di tipo giuridico: nel primo caso la necessità che lo stato punisca il colpevole si basa su un imperativo che proviene dalla coscienza umana, nel secondo caso la pena non trova fondamento che al suo interno, vale a dire all’interno dell’ordinamento giuridico.
La teoria kantiana, che tanto influenzò le elaborazioni successive della retribuzione, muove dalla concezione dell’uomo come personalità, per cui l’uomo non può essere usato quale strumento per qualsiasi scopo, né trattato alla stregua di una cosa.
La pena non può quindi trovare la propria giustificazione nel perseguimento dell’utile della società né del reo stesso, ma deve avere un fondamento etico assoluto: ciò che giustifica la pena è soltanto la realizzazione dell’idea di giustizia, attuabile attraverso la retribuzione.
Secondo la teoria della prevenzione generale, la pena consiste in una minaccia che serve a distogliere le generalità dei consociati dal compiere fatti socialmente dannosi.
Secondo la teoria della prevenzione speciale invece, la pena svolge un compito intimidatorio volto alla dissuasione del singolo(condannato) dal commettere nuovi reati e, contemporaneamente, compiti rieducativi e correttivi.
Non si punisce dunque “quia peccatum est”- come nella teoria retributiva- ma “ne peccetur”; la teoria delle prevenzione speciale può inoltre essere ottenuta attraverso la “neutralizzazione” o la “risocializzazione”.
La prima consiste nel porre il soggetto in una situazione nella quale gli sia reso impossibile il compimento di illeciti.
L’incapacità può essere materiale oppure giuridica: essa è materiale quando al soggetto è tolta la possibilità fisica di compiere reati; è giuridica invece quando al soggetto è tolta una qualifica giuridica che gli consenta l’esercizio lecito di quella attività nell’ambito della quale possono essere compiuti illeciti.
La risocializzazione consiste in trattamenti psicologici,trattamenti medici e sociali.
L’esame scientifico della personalità comprende sia la diagnosi che la prognosi criminologia: la diagnosi consiste in una serie di accertamenti miranti a definire la personalità del reo, la prognosi invece è il complesso delle indagini volte a consentire un giudizio di predizione sul comportamento futuro del condannato.
La pena si fonda sui suddetti principi:

• La personalità: la pena è personalissima e colpisce solo l’autore del reato
• La legalità: l’applicazione della pena è rigorosamente disciplinata dalla legge
• L’inderogabilità: la pena deve sempre essere applicata al reo
• La proporzionalità: la pena deve essere proporzionata al reato commesso. (“ se una pena punisce due delitti che offendono disugualmente la società, gli uomini non troveranno un più forte ostacolo per commettere il maggior delitto”, Dei Delitti e delle Pene, VI)

In relazione invece al criterio negativo della giustizia inteso come principio limitativo, vengono in rilievo le seguenti condizioni: Essa non deve essere diseguale: la pena non deve cioè essere influenzata dalla diversa posizione dei delinquenti: la disuguaglianza potrebbe infatti verificarsi legislativamente e praticamente.
Si verifica legislativamente quando è la legge stessa che detta distinzione nella penalità; questo vizio risale alle leggi romane, le quali contemplavano pene diverse a seconda che fossero destinate in honestories, oppure in humiliores.
Si verifica praticamente quando, nel silenzio della legge, il giudice proceda nel distribuire la pena sul criterio delle condizioni sociali del colpevole.
Infine deve essere riparabile: è possibile infatti che si verifichino errori giudiziari.
La condanna di un innocente avrebbe l’effetto paradossale di trasformare lo strumento della giustizia in un fattore di ingiustizia.
La pena non deve essere illegale né eccessiva (ma proporzionata al delitto in base alla legge stessa) e deve essere divisibile, ossia frazionabile in modo da rispondere al diverso grado dell’imputazione che si modifica col modificarsi delle circostanze stesse.
Gli elementi che giustificano l’utilizzo della sanzione penale in luogo di altre sanzioni giuridiche per la difesa sociale sono:

1. in primo luogo bisogna rivelare come la sanzione criminale a differenza delle altre sanzioni giuridiche sia costantemente applicabile
2. presenta la possibilità di adattarsi alla pericolosità del delinquente
3. consente la possibilità di rieducare o di rendere innocuo il reo

Misure alternative in Europa

Una giustizia penale per la sicurezza non è repressiva: è invece ingegnosa nel progettare misure che prevengano alla radice gli illeciti, che chiudano posti di lavoro criminale e reintegrino dignitosamente l’autore del reato.
Da diversi anni a questa parte sono state introdotte in Europa misure alternative alla detenzione, la cui origine trova fondamento nella crisi della pena detentiva.
Il carcere appariva come una soluzione affittiva e non rieducativi sul piano della difesa sociale: si è quindi gradualmente compreso l’esigenza di trovare dei sistemi meno inutilmente afflittivi, meno costosi e più utile alla rieducazione.
Le sanzioni e misure alternative alla detenzione in Europa sono nate in tempi diversi (per esempio, nel sistema penale francese l’istituto sospensivo del “sursis simple” trova posto già nel 1894, mentre in Inghilterra, l’alternativa viene introdotta nel 1907 con il “Probation Of Offenders Act”), all’interno di ordinamenti giuridici differenti e sono state concepite secondo diverse modalità. Ovviamente non hanno sortito ovunque i medesimi istituti, effetti e risultati: sul piano giuridico tale processo si è concretizzato in due categorie fondamentali; l’una comprende le misure sospensive della pronuncia o della pena accompagnate da speciali condizioni, accettate dal soggetto, contrassegnate da una certa sorveglianza, l’altra invece comprende le misure che costituiscono una modalità alternativa di esecuzione della pena detentiva e riducono lo spazio di applicazione della detenzione, non soltanto sul piano qualitativo ma anche su quello quantitativo.
In Inghilterra, la classica alternativa alla pena detentiva breve è rappresentata dal Probation Order, introdotto nel sistema penale con il Probation Offenders Act del 1907 e che prevede la facoltà per il giudice, di astenersi dalla condanna alla detenzione e di emanare un probation order che sottopone a prova il soggetto autore di reato che a tale alternativa abbia dato il suo consenso. Al reo sono imposti particolari obblighi e doveri ed è posto sotto stretta sorveglianza.
In Belgio, il probation è stato regolamentato con una legge del 1964, sottoforma di sospensione della condanna simple o avec probation; in questo secondo caso, da parte del giudice vi è l’imposizione di determinate condizioni per le quali è richiesto il consenso del sottoposto e che sono individualizzate caso per caso.
In Svezia il probation consiste in un periodo di prova definito, durante il quale il soggetto è sottoposto a controllo; in Danimarca invece la possibilità di sospensione della pronuncia della condanna vige dal 1961 e al giudice è data la possibilità di decidere se il soggetto necessiti di stretta sorveglianza o di condizioni aggiuntive personalizzate.
In Norvegia il probation è stato introdotto nel 1919 nei confronti di autori di reato passibili di pene brevi.
Ben più numerosi sono i paesi europei che conoscono la sospensione dell’esecuzione della pena, dopo che la condanna sia stata emessa da parte della Magistratura competente e la stessa sia divenuta esecutiva.
La Francia ha ad esempio introdotto nel 1984 il travail d’interet general in una duplice forma: a titolo di pena sostitutiva, applicabile soltanto ai rei primari o come prescrizione riguardante una qualsiasi pena detentiva.
La Germania conosce l’istituto del differimento condizionale della pena, quando il giudice valuta che sussistano gli estremi di prognosi favorevole al reinserimento sociale; in Svizzera, presenta il medesimo istituto di sospensione presente anche in Austria (previsto dal 1965 per i giovani delinquenti e dal 1975 anche per gli adulti) e in Lussemburgo (ove la sospensione copre un periodo da tre a cinque anni).
In Italia il modello del probation penitenziario è stato introdotto per la prima volta nel 1975: il funzionamento del sistema e l’accettazione del principio del recupero sociale dei condannati comportano un margine di rischio, non essendo realistico prevedere con certezza piena il comportamento umano.
Tra gli obiettivi delle sanzioni alternative:

• non mettere a rischio la vita privata o la dignità del reo o della sua famiglia
• perseguire lo scopo di sviluppare nel reo il senso delle proprie responsabilità verso la società
• contribuire allo sviluppo personale e sociale del reo a scopo di favorirne il reinserimento sociale